建设工程领域发包人与承包人 “以房抵债”问题研究 | “京金百炼”研讨会分享

大家晚上好，今天由我来为大家分享建设工程领域发包人与承包人 “以房抵债”的问题。之所以分享这个主题，是因为我最近做了几个关于这个主题的诉讼案件，也帮助建筑公司起草过几份“以房抵债的协议”。目前房地产企业迫于偿债压力且现金流严重不足时，发包人与承包人签订“以房抵债”协议抵偿工程款的情形时常存在。

由于目前的法律规范并未就此类协议的性质及效力进行明确，给司法实践带来了诸多分歧和困惑。我尝试以《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）、《中华人民共和国最高人民法院公报案例2017年第9期通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》、以及自己亲身参与诉讼或非诉的真实案例综合对该问题进行梳理，所以总结了一点点经验，今天跟大家分享一下，为在座的各位同仁及朋友遇到“以房抵债”问题提供思路。

在具体分析这个主题前，咱们首先来看我刚做完的一个案件，具体情况如下：

甲、乙作为发包方联合开发某地商住楼项目，丙是总承包方，我们是丙方的代理律师。2014年1月16日，三方签订《建设工程施工合同》，该项目合同暂定价为1.68亿元人民币，2017年完工且竣工验收交付于甲乙使用，2020年5月28日，三方签订《工程款结算协议》，三方确认无争议工程款为2.1亿元，甲乙实际向丙方支付1.74亿元，剩余3900万元，其中2020年9月30日三方签订《工程款抵付协议》，用价值房屋3600万元及300万现金抵付无争议工程款，该300万现金部分是丙向甲乙开具工程款发票的费用，待丙开具发票后甲乙为丙办理过户登记手续。嗣后，甲乙剩余未支付工程价款，亦未支付300万现金供丙开具发票，丙诉至法院要求支付工程款3900万元，甲乙提出反诉要求继续履行《工程款抵付协议》。

思考完这个几个问题之后咱们看一下什么是以房抵债？它的概念和构成要件是什么？

其实无论是以物抵债、还是以房抵债都是非民法上固有的概念，所以我就参照《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中的相关条款，将“以物抵债”界定为：债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的行为，我们再走一步推导出“以房抵债的”定义发包方与承包方约定以发包方所有的房产折价归承包方所有，用以消灭发包方对承包方所负的工程价款。

（一）“以房抵债”协议属无名合同，除需要具备一般合同成立的要件外，一般还需具备以下几个特别要件。

（二）须存在基础债权债务关系

以房抵债协议本身即为发包人对于原应付承包人工程价款履行障碍时达成的清偿原债务的新的合意，因此以房抵债协议存在的前提即为存在基础债权债务关系。

《九民会纪要》第44条之规定，“人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。” 

对该要件的审查是为了避免当事人通过以房抵债协议损害其他债权人利益及社会公共利益。

（三）债务须已届清偿期

根据债务的履行期是否届满，《九民会纪要》将以物抵债协议分为履行期届满前达成的以物抵债协议和履行期届满后达成的以物抵债协议。那为什么分为“履行期届满前达成的以物抵债协议”和“履行期届满后达成的以物抵债协议”，其主要目的是这里面涉及到“先让与担保的问题”和“后让担保的问题”。

咱们简单理解一下概念先让与担保，是债权人与担保人（债务人或第三人）订立合同约定，将担保物转移给债权人。且担保人事先将担保财产转移至债权人名下。待债务人履行债务后，债权人将该担保财产返还予担保人。后让与担保，是债权人与担保人（债务人或第三人）订立合同约定，将担保物转让给债权人。如果债务人到期未履行债务，则债权人即可请求担保人履行让与合同，移转让与财产的归属。

法律规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院经审查，不存在恶意损害第三人合法权益等情形的，人民法院依法予以支持。当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于该纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在发包人和承包人之间“以房抵债”中，由于房屋不动产的属性，一般难以在履行期限届满前完成房屋过户登记，致房屋所有权的转移，故一般不能构成先让与担保，但有可能构成所谓的“后让与担保”。针对对后让与担保，根据《九民会纪要》的表示，因为房屋需要办理过户登记未以交付进行公示，未登机公示的不发生物权效力，承包人应当根据原债权债务关系提起诉讼。所以“让与担保”可能不会是我们在承办案件的时候所担心的点。

（四）发包人与承包人达成以房抵债的合意

以房抵债的发包人与承包人不仅需要就以抵债物抵偿债务达成合意，还需要就作为抵债物的房屋的具体大小、位置等基本状况，所折抵债务的数额，办理房屋产权登记等有关事宜达成一致意见。

在实践中，往往因以房抵债约定不明而造成纠纷，比如，有的对抵债的房屋没有特定化，还有一些没有就以物抵债达成专门的书面协议，而只是根据口头抵债协议，直接签订商品房买卖合同或购房协议等。

在这种情况下，往往会给法院的事实判断带来很大的困扰。对此类问题，一般的裁判思路是首先根据当事人的相关陈述和案件的有关证据探究当事人的真实意思表示，其次在存在多种解释的情况下选择对债权人有利的解释，最后在事实无法查清的情况下，根据证据规定进行推定。

对以物抵债协议属于诺成性合同还是实践性合同，实务界一直存在争论，检索案件各种判决五花八门。但归根结底这个问题主要涉及传统民法上的代物清偿制度问题。

所谓代物清偿，是指双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度，通说观点认为其属于实践合同，即除意思表示一致外，抵债物需实际交付合同才能生效。但对该问题，最高人民法院的观点亦存在一个变化的过程，从《最高人民法院公报》公报案例到《九民会纪要》再到现在主流观点统一的认定以房抵债协议属于诺成性合同。

根据最高人民法院对《九民会纪要》的解读，纪要采用的是诺成合同说，不以抵债物的交付作为生效要件。

根据《最高人民法院公报》2017年第9期通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中裁判摘要表述对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。目前对以物抵债协议的诺成性已经形成主流意见。

分析完其合同的构成、合同的性质，我们可以得出《以房抵债》不以现实办理过户登记为生效要件，合同成立即生效，那么咱们案件中提到的《工程款抵付协议》是有效的。

那《工程款抵付协议》有效，是否《工程款抵付协议》替代了《工程款结算协议》，债权人仅偿还新债即可，旧债因新债的成立而消灭？还是《工程款抵付协议》与《工程款抵付协议》均有效，债权人可以任意选择其中之一诉至法院？接下来我们带着问题，继续分析。

（一）新、旧债，因抵债物已经交付债权人而同时消灭

对于当事人双方在债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，若抵债物已经交付债权人，则类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之时，新旧债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。如果抵债物存在瑕疵，债务人应承担瑕疵担保责任。

（二）约定新债成立，旧债消灭，则仅存在新债

首先应当以充分尊重当事人在订立合同时的意思表示为基础。如果当事人在以物抵债协议中约定双方之间存在的旧债务因新债务的成立、生效而归于消灭，那么在此种情形下就应当认定该以物抵债协议属于债务更新；

（三）新、旧债并存

相反如果当事人在以物抵债协议中约定旧债务必须因新债务履行完毕而归于消灭，旧债务在新债务履行完毕之前与新债务并存，则此种情形下的以物抵债协议属于新债清偿。

在当事人未就旧债务是否因新债务的成立、生效而归于消灭进行约定，且不能通过合同解释的方式探究合同双方当事人在订立合同时的内心真意时，基于对债权人利益的保护，应将以物抵债协议解释为新债清偿而非债务更新。

在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

回顾开始讲的案例，我们很容易得出答案，该案属于新、旧债并存的状态。

在甲乙和丙的签订“以房抵债”情形下，因房产的不动产属性，甲乙未将抵债房屋交付给丙，亦却未办理产权登记的，丙是否还可以主张履行旧债？

此时可以根据合同法中合同解除的有关理论进行判断。即如果存在法定解除情形的，丙可以请求解除以物抵债协议。比如甲乙的原因，导致无法办理产权登记的，造成承包人取得房屋所有权这一合同目的无法实现的，丙可以请求解除以物抵债协议。如果不符合合同解除的条件，则丙不能随意请求解除以物抵债协议恢复履行旧债。

那么结合上面的分析我们是怎么解除《以房抵债》协议，要求甲乙履行旧债务？

选择解除的理由：因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的。首先具体我们是从义务履行顺序（也就是协议的文意解释）、其次交易背景、交易习惯，最后实际履行状况进行全面的分析，推导出因甲乙的违约致使合同无法继续履行。

现从义务履行顺序及交易习惯分析如下：

1.从《工程款抵付协议》第二、第三、第四条文意解释来看，这三条的真实意思表示是两被告用n间写字楼、x1号楼x2、x3楼整层房屋抵付应付未付工程款3900万元，但该笔款项尚未足额抵付应支付的工程款3600万元，仍剩余工程款300万元未处理。考虑到丙开具工程款发票确有困难，三方协商决定将剩余工程款现金300万元先予以支付丙，供丙开票使用。

2.从交易背景来看，甲乙并未将整个项目的工程款全部以现金方式支付给丙。签署《工程款抵付协议》前，甲乙已支付1.74亿中的现金，丙均已支付给本项目中的材料供应商及人工费用等，急需甲乙将剩余的未付款项3900万元全部以现金方式支付给丙，但签署《工程款抵付协议》时，甲乙提出以房抵工程款，导致中丙现金流不足，无法缴税开票。所以三方最终协商，结算后应付未付3900万元中，甲乙以房抵扣工程款3600万元，剩余工程款300万元，对于剩余的这部分工程款，三方在《工程款抵付协议》第三条中约定，其中300万是以现金方式给到丙去开票，解决开票难的问题。鉴于此，既然丙需向甲乙进行开票，甲乙必然应先行向丙支付300万现金，否则丙没有资金用于缴纳税金去开票。

3.结合文意解释及交易背景，《工程款抵付协议》中丙与二被告的义务履行顺序为：甲乙向丙支付300万现金→丙向二被告开具发票→丙指定房屋受让人→甲乙将抵扣房产过至受让人名下→履行完毕。虽然《工程款抵付协议》第二、第三、第四条未直接明确义务履行顺序，但其条款已经隐含了义务履行顺序，且各方当事人是明知的。

同时本案亦应注意到三方在以往以房抵债过程中的交易习惯。即先为丙办理过户登记时，丙后开具了发票。

《工程款抵付协议》第一条第1、2款所涉房产均未办理房屋过户登记，丙指定的受让人不享有上述房屋的所有权。另一方面，虽甲乙与丙签订了《房屋移交单》，但丙既未得到上述房屋钥匙，亦未丙实际控制或使用中。后来，法官听取了我们的意见解除了《工程款抵付协议》，判决甲乙履行《工程款结算协议》。